聚焦热点难点 把脉中国经济

[67]左潞生，见前注[10]，第101页。

[17]欧盟官方的立场是个人数据保护权是一种独立的权利，但该权利与隐私权息息相关。个人数据保护权则是一种强调事前防范与主动防护的权利。

那时要获取、处理和利用个人数据是比较困难的，个人在理论上仍可以支配与其相关的信息。综上所述，人格权和信息自决权都不适合作为个人数据保护的权利基础。为此，欧盟特别在意这部条例的前瞻性和适应性，在多种机制和规范方面有所创新。[14]20世纪80年代，计算机使用尚不普及，移动通信和互联网技术仍不成熟。尽管这些都发生在新条例生效之前，但个人数据保护权的标准无疑是欧盟相关行动的主要根据。

棱镜门事件后，欧盟取得了道德优势地位，逼迫美国政府和企业节节败退，逐渐被迫接受欧盟的规则。经济和社会指的是最大化地发挥欧洲数字经济的潜力。最后需要回应的是经营权的法律命名问题。

即便认同这种权利分置思路，现实中农地也并不都会发生流转而主要是由承包户自己经营，因而此时也就没有了将土地承包经营权予以拆解的必要。尤其是，我国不少地方已经完成农村土地承包经营权确权登记颁证工作，登记簿上记载的是土地承包经营权，颁发的权证是农村土地承包经营权证，这些工作已经投入大量的人力和物力成本，如果弃用土地承包经营权这一概念，势必要求重新登记和换证，而这将导致大量的资源浪费。此外，他从推进农村土地( 农地) 使用权制度的体系化构建出发，提出将集体建设用地使用权、宅基地使用权与土地承包经营权一并纳入农地使用权范畴，以期在三权分置背景下整合农地使用权体系以促使包括土地承包经营权在内的各种农地使用权制度的完善。其二，现行法上的土地承包经营权包含承包权，在此基础上，可将经营权分离出来，并命名为经营权(土地承包经营权概念可不变，用以指称承包权，或是改名为承包权);或者是，将承包权分离出来，土地承包经营权概念改名为经营权，抑或继续沿用土地承包经营权概念指称经营权。

可谓开弓没有回头箭，不可能也不宜再折腾回去。是故，在落实中央文件要求时，亦不应拘泥于形式，而是重在从贯彻其精神着手。

二、农村土地三权分置法律表达的争议焦点和现实困境 综合审视，在三权分置的法律表达这个问题上，争议的焦点集中于以下三个方面: 一是土地承包经营权何去何从，二是承包权如何生成与表达，三是经营权如何生成与表达，而这些同时也是政策落实的难点所在。基于以上认知，土地承包经营权概念应当保留。另一方面，即便在家庭承包中，承包权主体限于农村集体经济组织成员，承包权也仅仅是成员权在土地承包领域的具体化，成员权的内容更为丰富。在笔者看来，若因政策上提出的是三权分置，那么法律上也只能设置三项权利，这种思维仍显教条化，不利于调和制度稳定与政策创新之间的张力。

这客观上增加了求解 经营权如何生成与表达这一问题的难度，而这同时也反映出，在探求三权分置的法律表达方案时，需要遵循这样一条逻辑主线，即首先明确土地承包经营权是否保留，接着厘清承包权是否本就独立于土地承包经营权而规定在现行立法中，进而在此基础上确定经营权如何生成与表达的问题。根据 2016 年中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》( 以下简称《分置意见》)，三权分置是将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权分置并行。接下来，根据第 18 条第(一) 项的规定，在集体统一组织承包时，承包方即有依法平等地行使承包土地的权利，也可以自愿放弃承包土地的权利。一方面，农村土地承包有家庭承包和其他形式承包两种形式，在后一种形式中，承包权主体并不限于农村集体经济组织成员，换言之，承包权并不仅仅是成员的权利。

在此意义上，就三权分置的法律表达，确应积极与中央政策的提法相衔接，而非固步自封，严守传统两权分置的概念体系。承包权亦是一项独立的物权，性质也为用益物权。

既然是相互独立的两种权利，以土地承包经营权 来指称承包权，显然不妥。无论在前述第一个层面持何种立场，如果承包权不作为一项独立权利呈现，这无疑与中央文件要求不符。

在现行立法已经就土地承包权作出相应规定的情形下，实无必要使用更为泛化的概念来替代指称。他认为，‘三权分离＇的关键是土地承包权与土地承包经营权的分置，问题在于如何分离。第二个层面，承包权是否需要作为一项独立的权利呈现。概念是构筑科学思想大厦的工具，亦是有效沟通的基础。而在这方面，已有学者提出了在法律上可以四权实现三权分置的主张，但遗憾的是尚未有深入的阐释。例如，朱广新提出了所有权—土地承包经营权—土地承包经营权( 次级土地承包经营权) 说。

这其中体现出的务实精神和折中( 调和) 思维，应该值得肯定。第三个层面，如果将承包权独立出来，用什么概念来表达。

这进一步表明了承包权是外在于土地承包经营权的一项权利，且承包权的主体范畴依土地类型或者说承包方式而有不同。更为重要的是，前一立场实际上还面临《农村土地承包法》的法解释学困境。

如果站在前一立场上，将承包权分离出来，意味着 土地承包经营权概念不应保留，而这又回归前文所述之问题。再次，不应以成员权概念笼统代称承包权。

为了增进有效沟通，形成统一的制度构建基础，各方亟需达成共识。而如果保留土地承包经营权，似乎又与中央文件要求不符。在实务界，从中央及有关部门发布的文件来看，有关土地承包经营权去留的态度也不尽清晰。他认为，土地承包权只是集体经济组织成员权在土地分配上的一种特定化，不是一种独立的权利类型。

次级土地承包经营权的名称可通过解释《物权法》第 125 条获得正当性。(一) 土地承包经营权何去何从 根据《分置意见》，三权分置是将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权分置并行。

在法律层面落实三权分置，应该跳出三权框架的束缚。这是否可以解读为中央已经在为推行三权分置而有意淡化土地承包经营权的提法? 不过，同时值得关注的是，2016 年 3 月中国人民银行等五部门联合印发的《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》仍以土地承包经营权为基础设计了一种类型的经营权抵押规则。

一类为各种形式的三权说，绝大多数观点属于此类，只是具体方案不同，大体有五种; 另一类可称四权说，仅为个别学者所倡，提出一种方案。对于这一问题，即便均持承包权包含于土地承包经营权中这一立场，亦存有分歧。

陈小君教授较早提出了此种主张，之后一些学者如吴义龙、高飞等追随。丁文的主张可谓其中代表。随着中央发文明确推行三权分置，学界迎难而上着力提出落实方案，但众说纷纭，分歧很大。土地承包经营权这一概念已经存在和使用 30 余年，不仅深入人心，更是为巨量政策法律所采用，包括新近通过的《民法总则》仍沿用了这一概念。

不过，对于这项新创设的权利用何称谓，又有不同观点。其中，高飞明确提出所有权、成员权、农地使用权三权并立说。

2016 年和 2017 年的中央 1 号文件则通篇未见土地承包经营权字眼，就农地确权登记事宜，使用的是继续扩大农村承包地确权登记颁证整省推进试点，加快推进农村承包地确权登记颁证，扩大整省试点范围这类表述。笔者认为，此种主张值得商榷。

根据其中有权依法承包承包土地的权利等表述，该条无疑可以也应该解读为有关承包权的规定。在土地承包经营权之外创设一项经营权，用于表征通过流转取得的经营土地的权利，应是顺应当前改革形势的最佳方案。